Aléa thérapeutique

Pour la création d'un fonds d'indemnisation des victimes d'accidents sanitaires

"Les victimes des accidents thérapeutiques ne bénéficient pas aujourd'hui en France de la protection à laquelle elles ont droit...Il est temps de considérer que le dommage résultant d'acte ou d'une défaillance médicale relève d'un principe de responsabilité objective que la société doit prendre en charge indépendamment de toute notion de faute".

Tel était l'exposé des motifs de la proposition de loi relative à l'indemnisation des victimes d'accidents thérapeutiques qui a été déposée en 1998 devant le bureau du Sénat. Telle est la position de ceux qui souhaitent depuis plusieurs années la mise en place d'un fonds d'indemnisation des victimes d'accidents thérapeutiques, complément au système de proctection sociale et de l'assurance-maladie, alimenté par une cotisation supplémentaire à l'assurance maladie payée par les employeurs et non par une augmentation des contrats d'assurance privée à la charge des assurés ou de ceux, d'assurance professionnelle, des médecins.

Car force est de constater que depuis quelques années, à défaut d'un cadre législatif relatif à la responsabilité des hôpitaux et des médecins dans le cas d'accidents thérapeutiques causés à des patients (hormis la loi du 31 décembre 1991 créant le fonds d'indemnisation des victimes de transfusion sanguine), le dispositif juridique sur ce sujet est essentiellement d'origine jurisprudentielle. Les tribunaux construisent décision après décision un écheveau de principes protecteurs des patients victimes d'accidents ou d'aléas thérapeutiques dont il convient de rappeler l'essentiel compte tenu du commencement de constance qu'il acquiert et de l'intérêt qu'il suscite au regard de la proposition de loi déposée.

La responsabilité des hôpitaux publics

Mettre en jeu la responsabilité d'un l'hôpital public n'était pas jusqu'à une période récente une mince affaire : elle exigeait pour la victime d'un préjudice de prouver une faute lourde à la charge de l'hôpital s'agissant des actes médicaux et chirurgicaux dispensés (CE, Sect., 26 juin 1959, Rouzet ; sauf pour les préjudices imputables à l'organisation et au fonctionnement du service hospitalier, par exemple le patient qui chute sur un sol glissant, qui relève depuis longtemps de la faute simple). Ce n'est qu'avec la décision d'assemblée du conseil d'Etat du 10 avril 1992 (Epoux V.) que ce dernier a métamorphosé le droit de la responsabilité médicale en permettant à une personne victime d'une faute médicale d'engager la responsabilité de l'hôpital sur le fondement de la faute simple, en l'espèce une péridurale mal effectuée qui avait provoqué de graves infirmités suite à un arrêt cardiaque. La jurisprudence administrative ultérieure a consacré cette position (CE, 27 juin 1997, Mme Guyot, D. 1997, IR, p. 182 : la déchirure de la paroi vésicale survenue au cours d'une hystérectomie consitue une maladresse dans l'exécution d'une intervention couramment pratiquée quelque soit l'état de santé du patient, CE, 16 nov. 1998, Mlle Reynier , D. 2000, somm. 243 :engage sa responsabilité pour faute le centre hospitalier qui commet une erreur de diagnotic et d'orientation du malalde lors d'une hospitalisation aux urgences ; CE, 31 mars 1999, D. 2000, J. 241 : la contamination par le virus d l'hépatite B d'une personne hospitalisée rèvèle une faute dans l'organisation et le foctionnement du service hospitalier). La décision ne doit pas étonner outre mesure, le juge administratif a réduit de manière générale à une peau de chagrin les cas où seule une faute lourde permet de prononcer une condamnation : concomitamment à l'hôpital, les services fiscaux (CE, Sect. 28 juillet 1990, Bourgeois : erreurs dans l'établissement et le recouvrement de l'impôt) et les activités de contrôle de l'Etat (CE, Ass., 9 avril 1993, MM. D.G.B. : défaut de surveillance du sang par le Centre National de Transfusion Sanguine) voient désormais leur responsabilité engagée pour faute simple, le sort des victimes dans la recherche d'une indemnisation en étant facilitée.

Mais cette situation, pour satisfaisante qu'elle était par rapport au droit antérieur, n'en restait pas moins difficile pour les victimes dans l'obligation pour se voir indemnisé de caractériser en quoi la défaillance du service public hospitalier excèdait la marge d'erreur qui était acceptable compte tenu des conséquences en ayant résulté pour victimes concernés. Ainsi après avoir réduit les cas de faute lourde, le juge a étendu le champ de la faute de nature à engager la responsabilité administrative au terrain de l'obligation d'information des patients à l'hôpital. Commet ainsi une faute le médecin d'hôpital qui ne remplit pas correctement son devoir d'information à l'égard d'une patiente sur la nature des actes pratiqués et les conséquences normalement prévisibles qui pouvait en résulter (CE, 15 mars 1996, Mlle Durand : cicatrices disgracieuses suite à un traitement à visée esthétique au laser-argon ; CE, 5 janvier 2000, 2 arrêts, n° 181899 et 198530, Cts Telle et Assitance publique Hopitaux de Paris, D. 2000, IR : le patient doit être informé des risques connus de décès et d'invalidité liés à l'acte médical dont la réalisation est projetée et ce quand même bien ces risques ne se réalisent qu'exceptionnellement ; cette information n'est pas requise en cas d'urgence ; CE, 15 janvier 2001, D. 2001, Comm. p. 2924 : idem) ou le médecin qui n'informe pas une mère des risques d'erreurs d'un diagnostic (CE, Sect. 14 fév. 1997, CHR de Nice : amiocentèse n'ayant pas détectée la trisomie d'un enfant). Pour satisfaisantes et novatrices que soient ces décisions, il n'y a rien pourtant de glorieux à ce que le bon sens l'emporte et à ce que le droit soit la qualification juridique de ce bon sens au profit des victimes de tels accidents. Il y de grandes chances en effet que les victimes des décisions rapportées aient sinon renoncé à l'acte chirurgical ou médical visé du moins y ait consenti en connaissance de cause déchargeant les médecins de leur responsabilité. L'aléa ne saurait couvrir la faute du praticien notamment si elle est prévisible.

Reste dans tous les cas de responsabilité pour faute à rapporter celle-ci conformément au droit de la responsabilité. Or, dans le domaine médical, il est parfois difficile d'établir la nature et la portée d'une faute au regard des conséquences subis. La médecine n'est pas une science exacte, ce qui n'est pas critiquable - et quand bien même - et l'administration de la preuve peut prendre des allures de croisades dans un milieu rétif à tout aveu d'incompétence, pour les moins bons, et à toute reconnaissance de responsabilité pour les autres, sous couvert d'aléas - parfois imprévisibles mais quand même -. C'est la raison pour laquelle de plus en plus souvent, le juge dispense la victime d'apporter la preuve de la faute, voire du lien de causalité entre cette dernière et le préjudice en ayant résulté. Ces décisions sont satisfaisantes ; elles mettent un terme à l'exonération par la preuve de l'absence de faute antérieurement réservée à l'hôpital. Elles reçoivent une application idéale mais stricte dans les cas où, si la faute est difficilement "révélable", les conséquences dommageables, anormales et inattendues présument la faute de l'hôpital notamment lorsque l'acte qui l'a permise était de ceux fréquemment pratiqués et sans caractère dangereux (perfusions ayant entraîné une paralysie ; vaccination ayant entraîné la tuberculose...).

Ces décisions deviennent remarquables quand elles sont étendues au cas où des interventions autres que celles couramment pratiquées emportent des conséquences dommageables anormales (CE, 9 décembre 1988, Cohen : paraplégie suite à une intervention chirurgicale difficile sur le genou) ou lorsque des conséquences dommageables ont pour origine, non pas l'acte médical ou l'intervention chirurgicale à proprement parler, mais leur contexte immédiat comme par exemple les maladies dites nosocomiales c'est-à-dire celles contractées au cours d'une hospitalisation ou d'un acte médical et sans rapport avec la pathologie initiale (CE, 1er mars 1989, Bailly : introduction d'un germe microbien lors d'une intervention chirurgicale) ou, autre exemple, les conditions d'une anesthésie (CE, 8 décembre 1989, Mme Hairon-Lescure : troubles graves lors d'une anesthésie réalisée dans le respect du protocole). On l'aura compris, le juge ne recherche pas la faute, il la présume dès lors que les conséquences dommageables sont graves et inexpliquées. Il peut même aller jusqu'à ne pas exiger du demandeur l'établissement d'un lien causal entre la faute et le préjudice subi comme il l'a fait à l'occasion du scandale du sang contaminé (CE, Ass. 9 avril 1993, MM. D.G.B.) alors même pourtant que les personnes indemnisées auraient pu être infectées par d'autres voies que la transfusion sanguine incriminée. La portée nationale et dramatique de cette affaire postulait cette position ; la salubrité publique et la nécessité d'indemniser les victimes nombreuses ont permis d'accélérer cette approche juridique de la responsabilité par présomption en germe dans la jurisprudence administrative.

De la présomption de faute à la responsabilité sans faute, il n'y avait qu'un pas que le juge administratif a franchi mais en s'entourant de suffisamment de conditions restrictives pour éviter une dérive à l'américaine se manifestant par une pléthore de procès contre les médecins et subséquemment la difficulté de trouver un médecin désirant pratiquer des interventions chirurgicales difficiles. C'est ainsi que dans certaines situations la victime n'a plus à apporter la preuve de la faute commise par l'hôpital, dans la mesure où celle-ci n'existe pas, mais seulement le préjudice qu'elle a subit, sa gravité et son anormalité au regard du risque encouru pour ce type d'acte ou d'intervention. C'est ce raisonnement que le Conseil d'Etat a adopté dans l'affaire du sang contaminé pour juger que les produits sanguins comportaient des risques pour leurs usagers et que la contamination résultant des transfusions engage la responsabilité des centres de transfusion, même l'absence de faute (CE, Ass. , 26 mai 1995, Consorts N'Guyen et Juan ; CE, 15 janvier 2001, D. 2001, IR, 597).

La même position a été adoptée par le juge judiciaire - certains centres de transfusion sont de forme privée - et les deux ordres de juridiction se présentent sous un même front sur ce sujet (Cass. Civ. 1re, 12 avril 1995, Bull civ. 1 n° 179, p. 129 ; 9 juillet 1996, D. 1996, IR p. 194) bien qu'encore la jurisprudence soit assez subtile puisque la clinique qui se borne à prendre livraison du sang livré par un centre de transfusion sanguine pour satisfaire à des prescriptions médicales n'est tenue qu'à une obligation de prudence et de diligence et non de sécurité-résultat quant aux produits fournis (Cass. Civ., 1re, 13 novembre 1996, SA Clinique Clairval c/Serou et autres, D. 1996, IR p. 268 : contamination par le virus de l'hépatite C à l'occasion d'une transfusion sanguine ; solution identique pour le juge administratif : CE, Ass., 26 mai 1995, consort Pavan, Rec 222 ; CE, 5ème et 3ème s-sect.réunies, 30 juillet 1997, Cts Beaumer, D. 1999, Somm. 57); On notera avec étonnement le revirement posé par l'arrêt du 28 avril 1998 de la cour de cassation (Cass. , Civ. 1re, 28 avril 1998, Cts Cappus c/CRTS de Bordeaux et a., n° 96-20.241, D. 1998, IR , p. 142) qui a débouté des demandeurs de leurs prétentions à indemnisation, du fait d'une contamination par le virus du SIDA à l'occasion d'une transfusion sanguine, au motif qu'ils ne rapportaient pas la preuve d'une faute commise par le centre de transfusion visé en relation de causalité avec leur préjudice. Cette décision a été confirmée par la cour de cassation (Cass., Civ., 1re, 23 nov. 1999, n ° 97-18-640, D. 1999, IR p 280 : il appartient à la personne qui impute l'origine de sa contamination à des produits sanguins d'en rapporter la preuve par tous moyens, y compris par présomption ; à propos d'une contamination par virus de l'hépatite C à l'occasion d'une transfusion sanguine)

La responsabilité sans faute des hôpitaux fondée sur le risque trouve un terrain particulièrement fécond en ce qui concerne non plus le produit utilisé mais l'acte médical dispensé, l'intervention chirurgicale pratiquée ou les soins pré ou post opératoires prodigués. Pour autant risqués ou complexes qu'ils soient, le juge n'entend pas laissé la victime d'un aléa sinon sans indemnisation du moins sans possibilité d'y prétendre dès lors que le préjudice subi est grave et anormale au regard du risque normalement prévisible pour ce type d'acte, d'intervention ou ce qui y est connexe.

On voudra bien croire que l'hôpital qui utilise une méthode chirurgicale nouvelle, dont les risques ne sont pas encore tous connus, pour une pathologie pour laquelle il existait d'autres méthodes puissent être condamné sans qu'il y ait faute de sa part mais uniquement dans la mesure où des complications exceptionnelles et anormalement graves ait résulté de cette méthode (CAA, Lyon, 1990, Consorts Gomez), mais le juge a fait preuve de beaucoup d'audace en retenant la responsabilité d'un hôpital dans un litige où une personne avait subi une tétraplégie suite à une artériographie (CE , Ass. 9 avril 1993, Bianchi, Rec. 127) et où l'intervention, nécessaire au diagnostic, présentait un risque certes connu mais pour laquelle les dommages pouvant en résulté étaient exceptionnels. Il en est de même très récemment où la responsabilité sans faute a été étendue aux actes d'anesthésie (CE 3 novembre 1997, Hôpital Joseph Imbert d'Arles : décès suite à une circoncision sous anesthésie générale, alors même que l'intervention, justifiée pour des raisons religieuses, a été effectuée en dehors de toute nécessité médicale) ou aux infections contractées à l'occasion d'un séjour à l'hôpital (CE, 31 mars 1999, Dreyfus : une infection survenue dans un hôpital révéle une faute dans l'organisation et le fonctionnement du service de l'établissement).

Les juges ont pris soin pour autant de ne pas ouvrir la boite de pandore : au caractère exceptionnel du préjudice subi pour l'appréciation duquel ils sont souverains, l'intervention pratiquée doit être la cause directe du dommage sans rapport avec l'état initial du patient comme avec l'évolution prévisible de cet état et doit présenter un caractère d'extrême gravité (CE, 5 et 3ème sect. Réunies, 30 juillet 1997, Epoux Kress, D. 1999, Somm. 49 : exonération de la responsabilité sans faute d'un centre hospitalier engagée par une personne, victime de complications postéopéroires et de séquelles invalidantes ; les conditions de mise en jeu d'une telle responsabilité n'étant pas réunies). La redondance des adjectifs qualificatifs utilisés permet d'offrir une soupape de sécurité aux juges en lui laissant l'appréciation de leur portée.

Une fois la responsabilité de l'hôpital engagée, restait pour parfaire le dispositif en faveur des victimes à améliorer leur indemnisation. Le juge administratif, s'inspirant de la convention européenne des droits de l'homme a estimé "que l'indemnité ne saurait être limitée par une loi " (à propos de l'indemnisation des personnes contaminés par le Sida suite à une transfusion sanguine : loi du 31 décembre 1991) ce qui permet à une personne qui a déjà été indemnisée par le fonds ad'hoc de demander au juge une indemnité allant au delà de celle déjà versée. Par contre, le juge administratif, saisi d'une telle demande, doit déduire d'office la sommes ainsi allouées du montant du préjudice indemnisable (CE, 5 ème et 3ème s-sect. réunies, 16 juin 1997, Assistance Publique- Hôpitaux de Paris, JCP Ed. G 1997, n° 43, p. 438, D. 1999, Som. 57). On notera sur ce point que la jurisprudence judiciaire est convergente (Cass. Civ, 1re, 9 juillet 1996, D. 1996, IR p. 194 ; Cass. Ass. Plén, 6 juin 1997, n° 95-12.284, Fondation St-Marc c/ X... et autres, D. 1998, Jur. p. 255, Cass. Civ., 1re, 6 juin 2000, n° 98-22.117, D. 2000, IR 185).

La responsabilité des médecins et cliniques du secteur privé

La responsabilité des médecins ou des cliniques privées ressortit à la compétence judiciaire. Cette responsabilité n'est pas d'essence différente de celle dégagée par le juge administratif. Les deux ordres ont développé, jurisprudence faisante, un cadre juridique reposant sur les mêmes principes (mais pas les mêmes fondements ; TC, 8 février 1873, Blanco) s'agissant des conditions dans lesquelles il est possible d'engager la responsabilité pour des actes médicaux, des interventions chirurgicales ou des méthodes ou produits utilisés à cette occasion et des conditions d'indemnisation des victimes., même si la Cour de cassation est moins audacieuse que le Conseil d'Etat sur le terrain de la responsabilité sans faute.

C'est ainsi par exemple que de nombreuses décisions de la cour de cassation ont validé des demandes d'indemnisation présentées par des victimes de médecins ou de cliniques privées.

La faute rapportée par la victime de l'erreur ou de la maladresse médicale constitue bien entendu un motif pour engager la responsabilité d'un médecin à l'exclusion de la notion de risques inhérent à un acte médical (Cass. Civ. 1re, 30 septembre 1997, D.1997, IR, 237 : intervention chirurgicale pratiquée sans nécessité suite à la faute d'un dentiste ayant laissé échapper un "tire-nerf" avalé par le patient ; l'appareil a été éliminé sans dommages par les voies naturelles ; Cass. Civ., 1re, 7 décembre 1999, n° 97-19.262, D. 2000, IR 42 : faute du médecin qui surdosant un médicament, révèle une maladie latente; Cass. Civ., 1re, 23 mai 2000, n° 98-20.440, D. 2000, IR, 183 : commet une faute le chirurgien dentiste qui provoque un traumatisme du nerf sublingual à l'occasion de l'extraction d'une dent de sagesse), voire même la simple méconnaissance par le médecin des dispositions du code de déontologie médicale (Cass. civ., 18 mars 1997, n° 95-12.576, Bull. civ. In° 99, p. 65 ; Cass. Civ., 1re, 19 décembre 2000, n° 99-12.403, D. 2001, Somm. p; 3082 : des considérations financières n'autorisent pas un médecin à dispenser des soins non conformes aux données acquises de la science). On notera qu'en vertu du contrat d'hospitalisation et de soins le liant au patient, un établissement de soins privé est responsable des fautes commises tant par lui-même que par ses substitués ou ses proposés - dès lors qu'ils sont salariés - qui ont causé un préjudice à son patient (Cass., Civ., 1re, 26 mai 1999, n° 97-15.608, D. 1999, IR 164)

La présomption de faute ou de responsabilité à la charge du médecin ou de la clinique permet à la victime, de manière convergente avec la jurisprudence administrative décrite plus haut, d'engager dans certains cas leur responsabilité sans avoir à apporter la preuve d'agissements fautifs, ce qui est heureux dans les situations où cette preuve est quasi-impossible comme dans le cas d'infections contractées par un patient lors d'une intervention chirurgicale (Cass. Civ., 1re, 21 mai 1996, Bonnici c/ Clinique Bouchard et autres, Bull. Civ I, n° 219, D. 1997, Somm. p. 287 ; C.A, Paris, 14ch. B, 19 mars 1999, Axa Assurances c/ Clinique du Sport, D. 1999, IR 124 ; Cass. civ., 1re, 16 juin 1998, D.1999, J. p 653) ou dans le cas où le patient doit apporter la preuve que le médecin ne l'a pas informé des risques d'une thérapie ou d'une intervention chirurgicale qui lui aurait permis de manifester son consentement ou son refus de manière éclairée (Cass. Civ. 1re, 25 février 1997, Gaz. Pal. 27 avril 1997 : condamnation d'un médecin pour non information sur le risque de perforation intestinale à l'occasion d'une coloscopie avec ablation d'un polype ; TGI, Paris, 1re ch., 5 mai et 20 octobre 1997, D. 1998, J. 558 ; Cass. Civ. 1re, 14 octobre 1997, Oubarahou c/ Mme Serra et autres, D. 1997, IR 238 : la clinique est tenue d'avertir ses patients qu'elle ne dispose pas de service permanent d'obstétrique mais juste d'une sage femme qui aussi qualifiée soit elle n'a pu éviter en l'espèce la naissance d'un enfant avec une paralysie du bras suite à un accouchement dystocique ; Cass. civ., 1re, 7 oct. 1998, n° 97-10.267 Bull. Inf. Cass. 15/01/99, p; 35 : "hormis les cas d'urgence, d'impossibilité ou de refus du patient d'être informé, un médecin est tenu de lui donner une information loyale, claire et appropriée sur les risques graves afférents aux investigations et soins proposés et il n'est pas dispensé de cette obligation par le seul fait que ces risques ne se réalisent qu'exceptionnellement" ; idem CA Versailles, 1re ch A, 11 mars 1999, D. 1999, IR 124 à propos d'une arthrographie ayant entrâiné une infection ; CA, Versailles, 1re ch A, 10 juin 1999, D. 1999 IR 225 : idem à propos d'une artériographie ayant entrâiné une hémiplégie, le chirurgien n'ayant pas informé la victime de ce risque, quand bien même est-il rare ; Cass. civ., 1re, 20 juin 2000, n° 98-23.046, D. 2000, Somm 471 ; Cass. Civ., 1re, 15 juillet 1999, n° 97-20.160, Bull. Actu. Lamy Droit Economique n° 120, été 1999, p. 23 : idem à propos d'une ototoxicité médicamenteuse, le chirurgien n'ayant pas informé la victime par souci de ne pas l'inquiéter ; Cass., Civ., 1re 9 oct. 2001, : idem). Attention, en matière d'information du patient, un médecin n'est pas tenu de réussir à convaincre celui-ci du danger de l'acte médical qu'il demande (Cass., Civ., 1re, 18 janvier 2000, n° 97-17.716 : à propos d'une anesthésie locale) mais il n'est pas dispensé de son obligation d'information du seul fait que l'intervention est nécessaire (Cass., Civ., 1re, 18 juillet 2000, n° 99-10.886, D.2000; IR 217). En outre, l'article 42 du code de déontologie médicale autorise le médecin à limiter l'information de son patient sur un diagnostic ou un pronostic grave (Cass. Civ., 1re, 23 mai 2000, n° 98-18.513, D. 2000, Somm. 470 : à propos d'une psychose maniaco-dépressive dont le psychiatre n'en informa ni la famille ni l'intéressé dans leur intérêt)

Si la nature du contrat qui se forme entre un chirurgien et son client ne met en principe à la charge du praticien qu'une obligation de moyen, il n'en reste pas moins, qu'en cas d'échec de l'acte de soins, la considération par le juge de la faute est reléguée au second plan et l'obligation contractuelle principale n'est pas exclusive d'une obligation accessoire qui en est la suite nécessaire, destinée à assurer la sécurité du patient : il revient aux praticiens de prendre les dispositions nécessaires pour que des accidents thérapeutiques ne se produisent pas et d'informer dans le même temps les patients qu'elles peuvent se produire ; à défaut, leur responsabilité est susceptible d'être engagée (Cass. civ. 1re, 17 février 1998, n° 95-21.715, UAP c/ Mme Vérité et a. : cicatrisation difficile et infection à la suite d'une liposuccion ; non information du patient sur les risques de l'intervention et les inconvénients pouvant en résulter).

Cela ne veut dire nécessairement qu'elle le sera ; d'une part, la présomption de responsabilité n'est pas irréfragable, à savoir qu'elle peut être écartée par le médecin ou la clinique s'il apporte la preuve nécessaire (Cass. civ., 14 octobre 1997, Consorts Guyomar c. Mme Le Lay, Bull. Inf. Cass. 1997, n° 1307 : coelioscopie mortelle pour recherche une étiologie ovarienne : la multiplicité des entretiens avec le médecin, le temps de réflexion très long de la patiente avant de se décider présument que le médecin a informé la patiente des risques d'embolie inhérente à la coelioscopie ; Cass. Civ. 1re , 7 oct. 1998, n° 97-12.185 ; CA, Angers, 11 septembre 1998, D. 1999, J. 46 : le patient dont le colon a été perforé par accident lors d'une coloscopie avec ablation d'un polype ne peut demander réparation du préjudice subi solidairement au chirurgien et à l'hôpital du fait qu'il n'a pas été informé des risques inhérents à l'intervention chirugicale pratiquée dès lors que, aurait-il été averti préalablement , il est improbable qu'il l'aurait refusée compte des risques prévisibles et à terme de ce refus sur son état de santé (remis en cause par Cass; civ., 1re, 18 juillet 2000 ci dessus) ; C.A, Paris, 14ch. B, 19 mars 1999, Axa Assurances c/ Clinique du Sport, D. 1999, IR 124 ; Cass. Civ. 1re, 25 février 1997, Gaz. Pal. 27 avril 1997 : hémiplégie causée par le détachement d'un ballonnet pour se loger dans l'artère cérébrale ; également, Cass. Civ., 1re, 27 mai 1998, n° 96-17.197, D. 1998, IR 166 : l'existence d'une faute "incluse" ne peut se déduire de la seule anormalité d'un dommage et de sa gravité ; dans ces deux dernières décisions, la cour de cassation a affirmé qu'il n'y avait pas en l'espèce de responsabilité du médecin dans la mesure où le matériel employé était exempt de vice et qu'il avait été vérifié avant son utilisation. Et de conclure que l'accident devait s'analyser comme la matérialisation d'un aléa inhérent à tout acte chirurgical ; Cass. Civ. , 1re, 23 mai 2000, n° 98-19.869, D. 2000, IR 192 : le sectionnement de l'artère poplitée lors d'une ligamentoplastie est une faute excusable compte tenu que le patient présentanti une anomalie de ce point de vue rendant l'atteinte de l'artère inévitable ; CA, Dijon, 1re ch. sect. 2, 25 janvier 2000, n° 00-409, Bull. Inf. Cass n° 1180 : l'extravasion cutanée dans le bras d'une patiente survenue lors d'une chimiothérapie constitue un aléa thérapeutique connu et accepté dès lors qu'une autre technique par implantation d'un cathétérisme central a été proposé à la patiente qui l'a refusée) ; d'autre part, cette présomption ne joue pour l'instant, faute de jurisprudences suffisamment établies et conformément à la lettre et à l'esprit de celle précitée, que :

- pour les cliniques à propos des seules infections contractées lors d'une intervention pratiquée dans une salle d'opération ; enfin, il est nécessaire que le dommage subi par le patient par l'acte chirurgical soit sans rapport avec l'état antérieur de ce dernier ni avec l'évolution prévisible de cet état (CA, Paris, 1re ch B, 15 janv. 1999, D. 1999, IR, 62 : cécité survenue au cours une disjonction osseuse du fait d'un accident vasculaire ;Cass. Civ., 1re, 27 mai 1998, n° 96-17.197, D. 1998, IR 166 : l'existence d'une faute "incluse" ne peut se déduire de la seule anormalité d'un dommage et de sa gravité ; à propos d'une blessure à l'oeil). On note toutefois un élargissement de cette condition (C.A., Bordeaux, 1re ch., Sect. A, 14 décembre 1998, n° 99-135, Bull. Inf. Cass. 1999, 15/06/99/ n° 778 : à propos d'une paralysie irréversible des membres inférieurs, la cour d'appel détache le fait dommageable de l'acte chirurgicale convenu ) qui a été confirmé par la cour de cassation (Cass.. civ., 1re, 29 juin 1999, D. 1999, J 559 : un médecin est tenu, vis à vis de son patient, en matière d'infection nosocomiale, d'une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu'en rapportant la preuve d'une cause étrangère - 1re espèce - arrêt rendu à propos de l'infection qui a suivi une arthroscopie du genou ; 2ème espèce, n° 97.21-903 : arrêt rendu suite à une arthrite septique consécutive à l'action de staphylococques dorés ayant pénétré sans l'articulation de la victime lors de l'arthrographie de son genou ; 3ème espèce, n° 97-14.254 : arrêt rendu suite à l'infection nonsocomiale inhérente à la pose d'une prothèse du genou). Toutefois, un arrêt du 27 mars 2001 (Cass. civ., 1re, 27/3/01, D. 2001, IR 1284 : à propos d'une arthrite septique 6 jours après une infection du genou) vient atténuer ce principe : il précise que c'est au patient de démontrer le caractère nosocomial d'une infection.

- aux matériels d'investigation, aux produits et médicaments fournis par une clinique (Cass. Civ., 9 nov. 1999, D. 2000, J 117 : affirmation d'une obligation de sécurité de résultat s'agissant de l'utilisation des matériels pour 'lexécution des actes médicaux d'investigation ; Cass., Civ., 1re, 7 nov. 2000, n° 99-12.255, D. 2000, IR 293 : à propos d'une application cutanée de produits désinfectants ayant procoqué des brulures ; CJCE, 5em ch. 10 mai 2001, D. 2001, J. 3065 : responsabilité du fait des produits défectueux appliquée à la fabrication et à l'utilisation par les médecins de produits défectueux à des fins thérapeutiques)

Mais quoi qu'il en soit, la réparation des conséquences de l'aléa thérapeutique n'entre pas le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu à l'égard de son patient (Cass. Civ., 1re, 8 nov. 2000, n° 99-11.735, D. 2000; IR, 292 : à propos de la paralysie du patient résultant d'un infarctus directement imputable à l'opération ; confirmation par Cass. civ., 1re, 27 mars 2001, n° 99-13.471, D. 2001, IR 1284 ;à opposé à : Cass. Civ. 1re, 7 janvier 1997, D. 1997, J. p. 189 : décès d'un patient des suites d'une hémorragie provoquée par la blessure d'une artère par un chirurgien ; la cour de cassation avait laissé augurer une généralisation de l'obligation de sécurité de résultat dans le domaine de la responsabilité médicale dans la mesure où non seulement la preuve de la faute n'avait pas été exigée mais la présomption de faute n'avait pas été retenue non plus. Le juge avait déduit de l'anormalité du dommage la constatation d'une faute. En d'autres termes, plutôt que de chercher la faute, il avait préféré démontrer le dommage pour établir le lien de causalité logique et probable).

La cour de cassation entend donc suivre la même direction que le Conseil d'Etat qui lui a consacrée la notion de responsabilité sans faute et qui indemnise l'aléa thérapeutique dans des conditions certes restrictives mais qui sont autant de manifestation de l'acceptation de son principe.

On voudra bien croire qu'il n'y pas lieu de décourager les vocations ou de dissuader les praticiens de pratiquer des interventions difficiles, mais l'intérêt collectif ne peut pas qu'intégrer des considérations économiques et abstraire une dimension plus subjective qui est celle du sentiment des victimes et de tout à chacun de savoir que les préjudices peuvent être réparés.